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中小科技型企業的福音:關于平臺經濟領域的反壟斷指南 (征求意見稿)

2020/11/13 18:39:00 來源: 國家市場監管總局官方網站評論(0)3447

反壟斷

關于平臺經濟領域的反壟斷指南

(征求意見稿)

第一章  總則

第一條 指南的目的和依據

為預防和制止互聯網平臺經濟領域壟斷行為,降低行政執法和經營者合規成本,加強和改進平臺經濟領域反壟斷監管,保護市場公平競爭,維護消費者利益和社會公共利益,促進平臺經濟持續健康發展,根據《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》),制定本指南。

第二條 基本原則

對平臺經濟領域開展反壟斷監管堅持以下原則:

(一)營造公平競爭秩序。著力預防和制止排除、限制競爭的壟斷行為,維護平臺經濟領域公平競爭、開放包容的發展環境,降低市場進入壁壘,促進更多主體進入市場,公平有序參與競爭,激發市場活力。

(二)加強科學有效監管。《反壟斷法》的基本制度、規制原則和分析框架適用于平臺經濟領域所有市場主體。反壟斷執法機構將根據平臺經濟的發展狀況、發展規律和自身特點,強化競爭分析和法律論證,不斷加強和改進反壟斷監管,增強反壟斷執法的針對性、科學性。

(三)激發創新創造活力。維護平臺經濟領域公平競爭,引導和激勵平臺經營者將更多資源用于技術革新、質量改進、服務提升和模式創新,防止和制止排除、限制競爭行為抑制平臺經濟創新發展和經濟活力,有效激發全社會創新創造動力,構筑經濟社會發展新優勢和新動能。

(四)促進行業健康發展。通過反壟斷監管維護平臺經濟領域公平有序競爭,充分發揮平臺經濟高效匹配供需、降低交易成本、發展潛在市場的作用,推動資源配置優化、技術進步、效率提升,支持和促進實體經濟發展。

(五)維護各方合法利益。平臺經濟發展涉及多方主體。反壟斷監管在保護市場公平競爭、保障和促進平臺發展的同時,著力維護平臺內經營者和消費者等各方主體的合法權益,使全社會能夠共享平臺技術進步和經濟發展成果,實現平臺經濟整體生態和諧共生和健康發展。

第三條 相關概念

(一)平臺,本指南所稱平臺為互聯網平臺,是指通過網絡信息技術,使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規則和撮合下交互,以此共同創造價值的商業組織形態。

(二)平臺經濟,是指由互聯網平臺協調組織資源配置的一種經濟形態。

(三)平臺經營者,是指向自然人、法人及其他市場主體提供經營場所、交易撮合、信息交流等互聯網平臺服務的經營者。

(四)平臺內經營者,是指在互聯網平臺內提供商品或者服務(以下統稱商品)的經營者。

(五)平臺經濟領域經營者,包括平臺經營者、平臺內經營者以及其他參與平臺經濟的經營者。

第四條 相關市場界定

平臺經濟涉及多方主體、業務類型復雜、競爭動態多變,界定平臺經濟領域相關商品市場和相關地域市場需要遵循《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》所確定的一般原則,同時考慮平臺經濟的特點,結合個案進行具體分析。

(一)相關商品市場

平臺經濟領域相關商品市場界定的基本方法是替代性分析。在個案中界定相關商品市場時,可以基于平臺功能、商業模式、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析;當供給替代對經營者行為產生的競爭約束類似于需求替代時,應考慮供給替代分析,可以基于市場進入、技術壁壘、網絡效應、跨界競爭等因素進行分析。

在平臺經濟中,經營者之間的競爭通常圍繞核心業務開展,以獲得用戶廣泛和持久的注意力。因此,界定相關商品市場時,不能簡單根據平臺基礎服務界定相關商品市場,還需要考慮可能存在的跨平臺網絡效應,決定將平臺界定為一個獨立的市場,或者分別界定多個關聯市場。

(二)相關地域市場

平臺經濟領域相關地域市場界定采用需求替代和供給替代分析。在個案中界定相關地域市場時,可以綜合評估考慮多數用戶選擇商品的實際區域、用戶的語言偏好和消費習慣、相關法律法規的規定、不同區域競爭約束程度、線上線下融合等因素。

根據平臺特點,相關地域市場通常界定為中國市場或者特定區域市場,根據個案情況也可以界定為全球市場。

(三)相關市場界定在各類壟斷案件中的作用

堅持個案分析原則,不同類型壟斷案件對于相關市場界定的實際需求不同。

對于平臺經濟領域經營者之間達成的固定價格、分割市場等橫向壟斷協議,以及固定轉售價格、限定最低轉售價格的縱向壟斷協議,反壟斷執法機構在違法性認定上可不明確界定相關市場。

對于平臺經濟領域濫用市場支配地位案件,相關市場界定通常是認定經營者濫用市場支配地位行為的第一步。

開展平臺經濟領域經營者集中反壟斷審查,通常需要界定相關市場。

在特定個案中,如果直接事實證據充足,只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯,準確界定相關市場條件不足或非常困難,可以不界定相關市場,直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為。

第二章 壟斷協議

《反壟斷法》禁止經營者達成、實施壟斷協議。認定平臺經濟領域的壟斷協議,適用《反壟斷法》第二章規定。對《反壟斷法》第十三條、第十四條明確列舉的壟斷協議,原則予以禁止;對符合《反壟斷法》第十五條規定條件的壟斷協議,可以予以豁免。

第五條 壟斷協議的形式

平臺經濟領域壟斷協議主要是指平臺經營者、平臺內經營者排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。協議、決定可以是書面、口頭等形式。其他協同行為是指經營者雖未明確訂立協議或者決定,但實質上存在協調一致的行為。

第六條 橫向壟斷協議

具有競爭關系的平臺經濟領域經營者可能通過下列方式達成固定價格、分割市場、限制產(銷)量、限制新技術(產品)、聯合抵制交易等橫向壟斷協議:

(一)利用平臺收集或者交換價格、銷量等敏感信息;

(二)利用技術手段進行意思聯絡;

(三)利用數據和算法實現協調一致行為;

(四)其他有助于實現協同的方式。

本指南所稱價格,包括但不限于商品價格以及經營者收取的傭金、手續費、會員費、推廣費等費用。

第七條 縱向壟斷協議

平臺經濟領域經營者與交易相對人可能通過下列方式達成固定轉售價格、限定最低轉售價格等縱向壟斷協議:

(一)利用技術手段對價格進行自動化設定;

(二)利用平臺規則對價格進行統一;

(三)利用數據和算法對價格進行直接或間接限定;

(四)利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式限定其他交易條件,排除、限制市場競爭。

分析最惠國待遇條款是否構成縱向壟斷協議,可綜合考慮經營者簽訂該條款的商業動機、對市場的控制能力以及實施該條款對市場競爭、消費者利益和創新的影響等。

平臺經營者與交易相對人達成排他性協議,可能構成《反壟斷法》第十四條規定的其他壟斷協議。反壟斷執法機構一般將綜合考慮平臺經營者的市場力量、相關市場競爭狀況、對其他經營者進入相關市場的阻礙程度等因素,分析該協議是否具有排除、限制競爭效果。

第八條 軸輻協議

具有競爭關系的經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關系,或者由平臺經營者組織、協調,達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。分析該協議是否屬于《反壟斷法》規制的壟斷協議,可考慮具有競爭關系的經營者之間是否利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式,達成、實施壟斷協議,排除、限制相關市場競爭。

第九條 協同行為的認定

認定平臺經濟領域協同行為,可以通過直接證據判定是否存在協同行為的事實。如果直接證據較難獲取,可以根據邏輯一致的間接證據,認定經營者對相關信息的知悉狀況,以判定經營者之間是否存在協同行為。經營者可以提供相反證據證明其不存在協同行為。

第十條 寬大制度

平臺經濟領域橫向壟斷協議通常具有嚴重排除、限制競爭的效果。反壟斷執法機構鼓勵相關經營者主動報告橫向壟斷協議有關情況并提供重要證據,同時停止涉嫌違法行為并配合調查。對符合寬大適用條件的經營者,反壟斷執法機構可以減輕或者免除處罰。

第三章 濫用市場支配地位行為

《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位行為。認定平臺經濟領域的濫用市場支配地位行為,適用《反壟斷法》第三章規定。通常情況下,首先界定相關市場,分析經營者在相關市場是否具有支配地位,再根據個案情況具體分析是否構成濫用市場支配地位行為。

第十一條 市場支配地位的認定

反壟斷執法機構依據《反壟斷法》第十八條、第十九條規定,對認定或推定經營者具有市場支配地位的因素和情形進行分析。結合平臺經濟的特點,可以具體考慮以下因素:

(一)經營者的市場份額以及相關市場競爭狀況。確定平臺經濟領域經營者市場份額,可以考慮交易金額、交易數量、用戶數、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重,同時考慮該市場份額持續的時間。

分析相關市場競爭狀況,可以考慮相關平臺市場的發展狀況、現有競爭者數量和市場份額、平臺競爭特點、平臺差異程度、規模經濟、潛在競爭者情況等。

(二)經營者控制市場的能力。可以考慮該經營者控制上下游市場的能力,阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力,相關平臺經營模式、網絡效應,以及影響或者決定傭金、流量或者其他交易條件的能力等。

(三)經營者的財力和技術條件。可以考慮該經營者的投資者情況、資產規模、盈利能力、融資能力、技術創新和應用能力、擁有的知識產權、掌握和處理相關數據的能力,以及該財力和技術條件能夠以何種程度促進該經營者業務擴張或者鞏固、維持市場地位等。

(四)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度。可以考慮其他經營者與該經營者的交易關系、交易量、交易持續時間,鎖定效應、用戶黏性,以及其他經營者轉向其他平臺的可能性及轉換成本等。

(五)其他經營者進入相關市場的難易程度。可以考慮平臺規模效應、資金投入規模、技術壁壘、用戶多棲性、數據獲取成本、用戶習慣等。

(六)其他因素。可以考慮基于平臺經濟特點認定經營者具有市場支配地位的其他因素。

第十二條 不公平價格行為

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者,可能濫用市場支配地位,以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。分析是否構成不公平的高價或者不公平的低價,可以考慮以下因素:

(一)該價格是否明顯高于或者明顯低于其他平臺經濟領域經營者在相同或相似市場條件下同種商品或者可比較商品的價格;

(二)該價格是否明顯高于或明顯低于該平臺經濟領域經營者在其他相同或相似市場條件區域同種商品或者可比較商品的價格;

(三)在成本基本穩定的情況下,該平臺經濟領域經營者是否超過正常幅度提高銷售價格或降低購買價格;

(四)該平臺經濟領域經營者銷售商品提價幅度是否明顯高于成本增長幅度,或者采購商品降價幅度是否明顯低于成本降低幅度。

認定市場條件相同或相似,一般可以考慮平臺類型、經營模式、交易環節、成本結構、交易具體情況等因素。

第十三條 低于成本銷售

具有市場支配地位的平臺經營者,可能濫用市場支配地位,沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品,排除、限制市場競爭。

分析是否構成低于成本銷售,一般重點考慮平臺經營者是否以低于成本的價格排擠具有競爭關系的其他平臺經營者,以及是否在將其他平臺經營者排擠出市場后,將價格提高并不當獲利等情況。

在計算成本時,一般需要綜合考慮平臺涉及多邊市場中各相關市場之間的成本關聯情況。

平臺經營者低于成本銷售可能具有以下正當理由:

(一)在合理期限內為發展平臺內其他業務;

(二)在合理期限內為促進新商品進入市場;

(三)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

第十四條 拒絕交易

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者,可能濫用其市場支配地位,無正當理由拒絕與交易相對人進行交易,排除、限制市場競爭。分析是否構成拒絕交易,可以考慮以下因素:

(一)停止、拖延、中斷與交易相對人的現有交易;

(二)拒絕與交易相對人開展新的交易;

(三)在平臺規則、算法、技術、流量分配等方面設置限制和障礙,使交易相對人難以開展交易;

(四)控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易。

認定相關平臺是否構成必需設施,一般需要綜合考慮其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經營者可能造成的影響等因素。

認定相關數據是否構成必需設施,一般需要綜合考慮數據對于參與市場競爭是否不可或缺,數據是否存在其他獲取渠道,數據開放的技術可行性,以及開放數據對占有數據的經營者可能造成的影響等因素。

平臺經濟領域經營者拒絕交易可能具有以下正當理由:

(一)因不可抗力等客觀原因無法進行交易;

(二)因交易相對人原因,影響交易安全;

(三)與交易相對人交易將使平臺經營者利益發生不當減損;

(四)交易相對人明確表示或者實際不遵守公平、合理、無歧視的平臺規則;

(五)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

第十五條 限定交易

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由對交易相對人進行限定交易,排除、限制市場競爭。分析是否構成限定交易行為,可以考慮以下因素:

(一)要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為;

(二)限定交易相對人與其進行獨家交易;

(三)限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易;

(四)限定交易相對人不得與特定經營者進行交易。

上述限定可能通過書面協議的方式實現,也可能通過電話、口頭方式與交易相對人商定的方式實現,還可能通過平臺規則、數據、算法、技術等方面的實際設置限制或者障礙的方式實現。

分析是否構成限定交易,可重點考慮以下兩種情形:一是平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制,因對市場競爭和消費者利益產生直接損害,一般可認定構成限定交易行為。二是平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制,可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果,但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響,也可能被認定構成限定交易行為。

平臺經濟領域經營者限定交易可能具有以下正當理由:

(一)為保護交易相對人和消費者利益所必須;

(二)為保護知識產權或者數據安全所必須;

(三)為保護針對交易進行的特定資源投入所必須;

(四)為維護平臺合理的經營模式所必須;

(五)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

第十六條 搭售或者附加不合理交易條件

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由實施搭售或者附加不合理交易條件,排除、限制市場競爭。分析是否構成搭售或者附加不合理交易條件,可以考慮以下因素:

(一)利用格式條款、彈窗、操作必經步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式,將不同商品進行捆綁銷售;

(二)以搜索降權、流量限制、技術障礙等懲罰性措施,強制交易相對人接受其他商品;

(三)對交易條件和方式、服務提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制;

(四)在交易價格之外額外收取不合理費用;

(五)強制收集用戶信息或附加與交易標的無關的交易條件。

平臺經濟領域經營者實施搭售可能具有以下正當理由:

(一)符合正當的行業慣例和交易習慣;

(二)為保護交易相對人和消費者利益所必須;

(三)為提升商品使用價值或效率所必須;

(四)為維護平臺正常運行所必須;

(五)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

第十七條 差別待遇

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇,排除、限制市場競爭。分析是否構成差別待遇,可以考慮以下因素:

(一)基于大數據和算法,根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等,實行差異性交易價格或者其他交易條件;

(二)基于大數據和算法,對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件;

(三)實行差異性標準、規則、算法;

(四)實行差異性付款條件和交易方式。

條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性影響交易的差別。平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。

平臺經濟領域經營者實施差別待遇行為可能具有以下正當理由:

(一)根據交易相對人實際需求且符合正當的交易習慣和行業慣例,實行不同交易條件;

(二)針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動;

(三)基于平臺公平、合理、無歧視的規則實施的隨機性交易;

(四)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

第四章 經營者集中

《反壟斷法》禁止經營者實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中。反壟斷執法機構依據《反壟斷法》《國務院關于經營者集中申報標準的規定》等法律法規,對平臺經濟領域的經營者集中進行審查,并對違法實施的經營者集中進行調查處理。

第十八條 申報標準

在平臺經濟領域,根據經營者的商業模式不同,營業額的計算可能有所區別。對于僅提供信息匹配、收取傭金的平臺經營者,可以平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業額;對于具體參與平臺一側市場競爭的平臺經營者,可以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業額。

涉及協議控制(VIE)架構的經營者集中,屬于經營者集中反壟斷審查范圍。經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中。

第十九條 反壟斷執法機構主動調查

根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》,經營者集中未達到申報標準,但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。

平臺經濟領域未達到申報標準的經營者集中具有以下情形,且具有或者可能具有排除、限制競爭效果,國務院反壟斷執法機構將依法進行調查處理。

(一)參與集中的一方經營者為初創企業、新興平臺;

(二)參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低;

(三)相關市場集中度較高,參與競爭者數量較少;

(四)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的其他情形。

經營者可以就未達到申報標準的經營者集中主動向國務院反壟斷執法機構申報。

第二十條 考量因素

反壟斷執法機構將依據《反壟斷法》第二十七條規定的因素,評估平臺領域經營者集中的競爭影響。結合平臺經濟的特點,可以具體考慮以下因素:

(一)經營者在相關市場的市場份額。計算市場份額,除以營業額為指標外,還可以考慮采用交易金額、交易數量、用戶數、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重,并可以視情況對較長時間段內的市場份額進行綜合評估,判斷其動態變化趨勢。

(二)經營者對市場的控制力。可以考慮經營者是否對關鍵性、稀缺性資源擁有獨占權利以及該獨占權利持續時間,平臺用戶黏性、多棲性,經營者掌握和處理數據的能力,對數據接口的控制能力,經營者的盈利能力及利潤率水平,技術創新的頻率和速度、商品的生命周期、是否存在或者可能出現顛覆性創新等。

(三)相關市場的集中度。可以考慮相關平臺市場的發展狀況、現有競爭者數量和市場份額等。

(四)經營者集中對市場進入的影響。可以考慮市場準入情況,經營者獲得技術、知識產權、數據、渠道、用戶等必要資源和必需設施的難度,進入相關市場需要的資金投入規模,用戶在費用、數據遷移、談判、學習、搜索等各方面的轉換成本,并考慮進入的可能性、及時性和充分性。

(五)經營者集中對技術進步的影響。可以考慮現有市場競爭者在技術和商業模式等創新方面的競爭,對經營者創新動機和能力的影響,對初創企業、新興平臺的收購是否會影響創新。

(六)經營者集中對消費者的影響。可以考慮集中后經營者是否有能力和動機以提高商品價格、降低商品質量、減少商品多樣性、損害消費者選擇能力和范圍、區別對待不同消費者群體、不恰當使用消費者數據等方式損害消費者利益。

對涉及雙邊或者多邊平臺的經營者集中,可能需要綜合考慮平臺的雙邊或者多邊業務,并對直接和間接網絡外部性進行評估。

第二十一條 救濟措施

對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中,反壟斷執法機構將根據《反壟斷法》第二十八條規定作出決定。對不予禁止的經營者集中,反壟斷執法機構可以決定附加以下類型的限制性條件:

(一)剝離有形資產,剝離知識產權、技術、數據等無形資產或者剝離相關權益等結構性條件;

(二)開放網絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協議、修改平臺規則或者算法等行為性條件;

(三)結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。

第五章 濫用行政權力排除、限制競爭

《反壟斷法》禁止行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭。對于平臺經濟領域的濫用行政權力排除、限制競爭行為,依據《反壟斷法》等法律法規進行調查,提出依法處理的建議。

第二十二條 濫用行政權力排除、限制競爭行為表現

行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織從事下列行為,排除、限制平臺經濟領域市場競爭,可能構成濫用行政權力排除、限制競爭行為:

(一)限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的平臺經濟領域經營者提供的商品,或者其他經營者提供的與平臺服務相關的商品;

(二)對外地平臺經濟領域經營者設定歧視性標準、實行歧視性政策,采取專門針對外地平臺經濟領域經營者的行政許可、備案,或者通過軟件、互聯網設置屏蔽等手段,阻礙、限制外地平臺經濟領域經營者進入本地市場,妨礙商品在地區之間的自由流通;

(三)以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式,排斥或者限制外地平臺經濟領域經營者參加本地的招標投標活動;

(四)對外地平臺經濟領域經營者實行歧視性待遇,排斥、限制或者強制外地經營者在本地投資或者設立分支機構;

(五)強制或者變相強制平臺經濟領域經營者從事《反壟斷法》規定的壟斷行為;

(六)行政機關以規定、辦法、決定、公告、通知、意見、會議紀要等形式,制定、發布含有排除、限制競爭內容的涉及平臺經濟領域市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施。

第二十三條 公平競爭審查

行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織制定涉及平臺經濟領域市場主體經濟活動的規章、規范性文件、其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施,應當按照《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發〔2016〕34號)規定進行公平競爭審查。

第六章 附則

第二十四條  本指南自公布之日起實施

關于平臺經濟領域的反壟斷指南

(征求意見稿)

第一章  總則

第一條 指南的目的和依據

為預防和制止互聯網平臺經濟領域壟斷行為,降低行政執法和經營者合規成本,加強和改進平臺經濟領域反壟斷監管,保護市場公平競爭,維護消費者利益和社會公共利益,促進平臺經濟持續健康發展,根據《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》),制定本指南。

第二條 基本原則

對平臺經濟領域開展反壟斷監管堅持以下原則:

(一)營造公平競爭秩序。著力預防和制止排除、限制競爭的壟斷行為,維護平臺經濟領域公平競爭、開放包容的發展環境,降低市場進入壁壘,促進更多主體進入市場,公平有序參與競爭,激發市場活力。

(二)加強科學有效監管。《反壟斷法》的基本制度、規制原則和分析框架適用于平臺經濟領域所有市場主體。反壟斷執法機構將根據平臺經濟的發展狀況、發展規律和自身特點,強化競爭分析和法律論證,不斷加強和改進反壟斷監管,增強反壟斷執法的針對性、科學性。

(三)激發創新創造活力。維護平臺經濟領域公平競爭,引導和激勵平臺經營者將更多資源用于技術革新、質量改進、服務提升和模式創新,防止和制止排除、限制競爭行為抑制平臺經濟創新發展和經濟活力,有效激發全社會創新創造動力,構筑經濟社會發展新優勢和新動能。

(四)促進行業健康發展。通過反壟斷監管維護平臺經濟領域公平有序競爭,充分發揮平臺經濟高效匹配供需、降低交易成本、發展潛在市場的作用,推動資源配置優化、技術進步、效率提升,支持和促進實體經濟發展。

(五)維護各方合法利益。平臺經濟發展涉及多方主體。反壟斷監管在保護市場公平競爭、保障和促進平臺發展的同時,著力維護平臺內經營者和消費者等各方主體的合法權益,使全社會能夠共享平臺技術進步和經濟發展成果,實現平臺經濟整體生態和諧共生和健康發展。

第三條 相關概念

(一)平臺,本指南所稱平臺為互聯網平臺,是指通過網絡信息技術,使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規則和撮合下交互,以此共同創造價值的商業組織形態。

(二)平臺經濟,是指由互聯網平臺協調組織資源配置的一種經濟形態。

(三)平臺經營者,是指向自然人、法人及其他市場主體提供經營場所、交易撮合、信息交流等互聯網平臺服務的經營者。

(四)平臺內經營者,是指在互聯網平臺內提供商品或者服務(以下統稱商品)的經營者。

(五)平臺經濟領域經營者,包括平臺經營者、平臺內經營者以及其他參與平臺經濟的經營者。

第四條 相關市場界定

平臺經濟涉及多方主體、業務類型復雜、競爭動態多變,界定平臺經濟領域相關商品市場和相關地域市場需要遵循《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》所確定的一般原則,同時考慮平臺經濟的特點,結合個案進行具體分析。

(一)相關商品市場

平臺經濟領域相關商品市場界定的基本方法是替代性分析。在個案中界定相關商品市場時,可以基于平臺功能、商業模式、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析;當供給替代對經營者行為產生的競爭約束類似于需求替代時,應考慮供給替代分析,可以基于市場進入、技術壁壘、網絡效應、跨界競爭等因素進行分析。

在平臺經濟中,經營者之間的競爭通常圍繞核心業務開展,以獲得用戶廣泛和持久的注意力。因此,界定相關商品市場時,不能簡單根據平臺基礎服務界定相關商品市場,還需要考慮可能存在的跨平臺網絡效應,決定將平臺界定為一個獨立的市場,或者分別界定多個關聯市場。

(二)相關地域市場

平臺經濟領域相關地域市場界定采用需求替代和供給替代分析。在個案中界定相關地域市場時,可以綜合評估考慮多數用戶選擇商品的實際區域、用戶的語言偏好和消費習慣、相關法律法規的規定、不同區域競爭約束程度、線上線下融合等因素。

根據平臺特點,相關地域市場通常界定為中國市場或者特定區域市場,根據個案情況也可以界定為全球市場。

(三)相關市場界定在各類壟斷案件中的作用

堅持個案分析原則,不同類型壟斷案件對于相關市場界定的實際需求不同。

對于平臺經濟領域經營者之間達成的固定價格、分割市場等橫向壟斷協議,以及固定轉售價格、限定最低轉售價格的縱向壟斷協議,反壟斷執法機構在違法性認定上可不明確界定相關市場。

對于平臺經濟領域濫用市場支配地位案件,相關市場界定通常是認定經營者濫用市場支配地位行為的第一步。

開展平臺經濟領域經營者集中反壟斷審查,通常需要界定相關市場。

在特定個案中,如果直接事實證據充足,只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯,準確界定相關市場條件不足或非常困難,可以不界定相關市場,直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為。

第二章 壟斷協議

《反壟斷法》禁止經營者達成、實施壟斷協議。認定平臺經濟領域的壟斷協議,適用《反壟斷法》第二章規定。對《反壟斷法》第十三條、第十四條明確列舉的壟斷協議,原則予以禁止;對符合《反壟斷法》第十五條規定條件的壟斷協議,可以予以豁免。

第五條 壟斷協議的形式

平臺經濟領域壟斷協議主要是指平臺經營者、平臺內經營者排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。協議、決定可以是書面、口頭等形式。其他協同行為是指經營者雖未明確訂立協議或者決定,但實質上存在協調一致的行為。

第六條 橫向壟斷協議

具有競爭關系的平臺經濟領域經營者可能通過下列方式達成固定價格、分割市場、限制產(銷)量、限制新技術(產品)、聯合抵制交易等橫向壟斷協議:

(一)利用平臺收集或者交換價格、銷量等敏感信息;

(二)利用技術手段進行意思聯絡;

(三)利用數據和算法實現協調一致行為;

(四)其他有助于實現協同的方式。

本指南所稱價格,包括但不限于商品價格以及經營者收取的傭金、手續費、會員費、推廣費等費用。

第七條 縱向壟斷協議

平臺經濟領域經營者與交易相對人可能通過下列方式達成固定轉售價格、限定最低轉售價格等縱向壟斷協議:

(一)利用技術手段對價格進行自動化設定;

(二)利用平臺規則對價格進行統一;

(三)利用數據和算法對價格進行直接或間接限定;

(四)利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式限定其他交易條件,排除、限制市場競爭。

分析最惠國待遇條款是否構成縱向壟斷協議,可綜合考慮經營者簽訂該條款的商業動機、對市場的控制能力以及實施該條款對市場競爭、消費者利益和創新的影響等。

平臺經營者與交易相對人達成排他性協議,可能構成《反壟斷法》第十四條規定的其他壟斷協議。反壟斷執法機構一般將綜合考慮平臺經營者的市場力量、相關市場競爭狀況、對其他經營者進入相關市場的阻礙程度等因素,分析該協議是否具有排除、限制競爭效果。

第八條 軸輻協議

具有競爭關系的經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關系,或者由平臺經營者組織、協調,達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。分析該協議是否屬于《反壟斷法》規制的壟斷協議,可考慮具有競爭關系的經營者之間是否利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式,達成、實施壟斷協議,排除、限制相關市場競爭。

第九條 協同行為的認定

認定平臺經濟領域協同行為,可以通過直接證據判定是否存在協同行為的事實。如果直接證據較難獲取,可以根據邏輯一致的間接證據,認定經營者對相關信息的知悉狀況,以判定經營者之間是否存在協同行為。經營者可以提供相反證據證明其不存在協同行為。

第十條 寬大制度

平臺經濟領域橫向壟斷協議通常具有嚴重排除、限制競爭的效果。反壟斷執法機構鼓勵相關經營者主動報告橫向壟斷協議有關情況并提供重要證據,同時停止涉嫌違法行為并配合調查。對符合寬大適用條件的經營者,反壟斷執法機構可以減輕或者免除處罰。

第三章 濫用市場支配地位行為

《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位行為。認定平臺經濟領域的濫用市場支配地位行為,適用《反壟斷法》第三章規定。通常情況下,首先界定相關市場,分析經營者在相關市場是否具有支配地位,再根據個案情況具體分析是否構成濫用市場支配地位行為。

第十一條 市場支配地位的認定

反壟斷執法機構依據《反壟斷法》第十八條、第十九條規定,對認定或推定經營者具有市場支配地位的因素和情形進行分析。結合平臺經濟的特點,可以具體考慮以下因素:

(一)經營者的市場份額以及相關市場競爭狀況。確定平臺經濟領域經營者市場份額,可以考慮交易金額、交易數量、用戶數、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重,同時考慮該市場份額持續的時間。

分析相關市場競爭狀況,可以考慮相關平臺市場的發展狀況、現有競爭者數量和市場份額、平臺競爭特點、平臺差異程度、規模經濟、潛在競爭者情況等。

(二)經營者控制市場的能力。可以考慮該經營者控制上下游市場的能力,阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力,相關平臺經營模式、網絡效應,以及影響或者決定傭金、流量或者其他交易條件的能力等。

(三)經營者的財力和技術條件。可以考慮該經營者的投資者情況、資產規模、盈利能力、融資能力、技術創新和應用能力、擁有的知識產權、掌握和處理相關數據的能力,以及該財力和技術條件能夠以何種程度促進該經營者業務擴張或者鞏固、維持市場地位等。

(四)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度。可以考慮其他經營者與該經營者的交易關系、交易量、交易持續時間,鎖定效應、用戶黏性,以及其他經營者轉向其他平臺的可能性及轉換成本等。

(五)其他經營者進入相關市場的難易程度。可以考慮平臺規模效應、資金投入規模、技術壁壘、用戶多棲性、數據獲取成本、用戶習慣等。

(六)其他因素。可以考慮基于平臺經濟特點認定經營者具有市場支配地位的其他因素。

第十二條 不公平價格行為

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者,可能濫用市場支配地位,以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。分析是否構成不公平的高價或者不公平的低價,可以考慮以下因素:

(一)該價格是否明顯高于或者明顯低于其他平臺經濟領域經營者在相同或相似市場條件下同種商品或者可比較商品的價格;

(二)該價格是否明顯高于或明顯低于該平臺經濟領域經營者在其他相同或相似市場條件區域同種商品或者可比較商品的價格;

(三)在成本基本穩定的情況下,該平臺經濟領域經營者是否超過正常幅度提高銷售價格或降低購買價格;

(四)該平臺經濟領域經營者銷售商品提價幅度是否明顯高于成本增長幅度,或者采購商品降價幅度是否明顯低于成本降低幅度。

認定市場條件相同或相似,一般可以考慮平臺類型、經營模式、交易環節、成本結構、交易具體情況等因素。

第十三條 低于成本銷售

具有市場支配地位的平臺經營者,可能濫用市場支配地位,沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品,排除、限制市場競爭。

分析是否構成低于成本銷售,一般重點考慮平臺經營者是否以低于成本的價格排擠具有競爭關系的其他平臺經營者,以及是否在將其他平臺經營者排擠出市場后,將價格提高并不當獲利等情況。

在計算成本時,一般需要綜合考慮平臺涉及多邊市場中各相關市場之間的成本關聯情況。

平臺經營者低于成本銷售可能具有以下正當理由:

(一)在合理期限內為發展平臺內其他業務;

(二)在合理期限內為促進新商品進入市場;

(三)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

第十四條 拒絕交易

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者,可能濫用其市場支配地位,無正當理由拒絕與交易相對人進行交易,排除、限制市場競爭。分析是否構成拒絕交易,可以考慮以下因素:

(一)停止、拖延、中斷與交易相對人的現有交易;

(二)拒絕與交易相對人開展新的交易;

(三)在平臺規則、算法、技術、流量分配等方面設置限制和障礙,使交易相對人難以開展交易;

(四)控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易。

認定相關平臺是否構成必需設施,一般需要綜合考慮其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經營者可能造成的影響等因素。

認定相關數據是否構成必需設施,一般需要綜合考慮數據對于參與市場競爭是否不可或缺,數據是否存在其他獲取渠道,數據開放的技術可行性,以及開放數據對占有數據的經營者可能造成的影響等因素。

平臺經濟領域經營者拒絕交易可能具有以下正當理由:

(一)因不可抗力等客觀原因無法進行交易;

(二)因交易相對人原因,影響交易安全;

(三)與交易相對人交易將使平臺經營者利益發生不當減損;

(四)交易相對人明確表示或者實際不遵守公平、合理、無歧視的平臺規則;

(五)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

第十五條 限定交易

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由對交易相對人進行限定交易,排除、限制市場競爭。分析是否構成限定交易行為,可以考慮以下因素:

(一)要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為;

(二)限定交易相對人與其進行獨家交易;

(三)限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易;

(四)限定交易相對人不得與特定經營者進行交易。

上述限定可能通過書面協議的方式實現,也可能通過電話、口頭方式與交易相對人商定的方式實現,還可能通過平臺規則、數據、算法、技術等方面的實際設置限制或者障礙的方式實現。

分析是否構成限定交易,可重點考慮以下兩種情形:一是平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制,因對市場競爭和消費者利益產生直接損害,一般可認定構成限定交易行為。二是平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制,可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果,但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響,也可能被認定構成限定交易行為。

平臺經濟領域經營者限定交易可能具有以下正當理由:

(一)為保護交易相對人和消費者利益所必須;

(二)為保護知識產權或者數據安全所必須;

(三)為保護針對交易進行的特定資源投入所必須;

(四)為維護平臺合理的經營模式所必須;

(五)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

第十六條 搭售或者附加不合理交易條件

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由實施搭售或者附加不合理交易條件,排除、限制市場競爭。分析是否構成搭售或者附加不合理交易條件,可以考慮以下因素:

(一)利用格式條款、彈窗、操作必經步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式,將不同商品進行捆綁銷售;

(二)以搜索降權、流量限制、技術障礙等懲罰性措施,強制交易相對人接受其他商品;

(三)對交易條件和方式、服務提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制;

(四)在交易價格之外額外收取不合理費用;

(五)強制收集用戶信息或附加與交易標的無關的交易條件。

平臺經濟領域經營者實施搭售可能具有以下正當理由:

(一)符合正當的行業慣例和交易習慣;

(二)為保護交易相對人和消費者利益所必須;

(三)為提升商品使用價值或效率所必須;

(四)為維護平臺正常運行所必須;

(五)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

第十七條 差別待遇

具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇,排除、限制市場競爭。分析是否構成差別待遇,可以考慮以下因素:

(一)基于大數據和算法,根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等,實行差異性交易價格或者其他交易條件;

(二)基于大數據和算法,對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件;

(三)實行差異性標準、規則、算法;

(四)實行差異性付款條件和交易方式。

條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性影響交易的差別。平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。

平臺經濟領域經營者實施差別待遇行為可能具有以下正當理由:

(一)根據交易相對人實際需求且符合正當的交易習慣和行業慣例,實行不同交易條件;

(二)針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動;

(三)基于平臺公平、合理、無歧視的規則實施的隨機性交易;

(四)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

第四章 經營者集中

《反壟斷法》禁止經營者實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中。反壟斷執法機構依據《反壟斷法》《國務院關于經營者集中申報標準的規定》等法律法規,對平臺經濟領域的經營者集中進行審查,并對違法實施的經營者集中進行調查處理。

第十八條 申報標準

在平臺經濟領域,根據經營者的商業模式不同,營業額的計算可能有所區別。對于僅提供信息匹配、收取傭金的平臺經營者,可以平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業額;對于具體參與平臺一側市場競爭的平臺經營者,可以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業額。

涉及協議控制(VIE)架構的經營者集中,屬于經營者集中反壟斷審查范圍。經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中。

第十九條 反壟斷執法機構主動調查

根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》,經營者集中未達到申報標準,但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。

平臺經濟領域未達到申報標準的經營者集中具有以下情形,且具有或者可能具有排除、限制競爭效果,國務院反壟斷執法機構將依法進行調查處理。

(一)參與集中的一方經營者為初創企業、新興平臺;

(二)參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低;

(三)相關市場集中度較高,參與競爭者數量較少;

(四)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的其他情形。

經營者可以就未達到申報標準的經營者集中主動向國務院反壟斷執法機構申報。

第二十條 考量因素

反壟斷執法機構將依據《反壟斷法》第二十七條規定的因素,評估平臺領域經營者集中的競爭影響。結合平臺經濟的特點,可以具體考慮以下因素:

(一)經營者在相關市場的市場份額。計算市場份額,除以營業額為指標外,還可以考慮采用交易金額、交易數量、用戶數、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重,并可以視情況對較長時間段內的市場份額進行綜合評估,判斷其動態變化趨勢。

(二)經營者對市場的控制力。可以考慮經營者是否對關鍵性、稀缺性資源擁有獨占權利以及該獨占權利持續時間,平臺用戶黏性、多棲性,經營者掌握和處理數據的能力,對數據接口的控制能力,經營者的盈利能力及利潤率水平,技術創新的頻率和速度、商品的生命周期、是否存在或者可能出現顛覆性創新等。

(三)相關市場的集中度。可以考慮相關平臺市場的發展狀況、現有競爭者數量和市場份額等。

(四)經營者集中對市場進入的影響。可以考慮市場準入情況,經營者獲得技術、知識產權、數據、渠道、用戶等必要資源和必需設施的難度,進入相關市場需要的資金投入規模,用戶在費用、數據遷移、談判、學習、搜索等各方面的轉換成本,并考慮進入的可能性、及時性和充分性。

(五)經營者集中對技術進步的影響。可以考慮現有市場競爭者在技術和商業模式等創新方面的競爭,對經營者創新動機和能力的影響,對初創企業、新興平臺的收購是否會影響創新。

(六)經營者集中對消費者的影響。可以考慮集中后經營者是否有能力和動機以提高商品價格、降低商品質量、減少商品多樣性、損害消費者選擇能力和范圍、區別對待不同消費者群體、不恰當使用消費者數據等方式損害消費者利益。

對涉及雙邊或者多邊平臺的經營者集中,可能需要綜合考慮平臺的雙邊或者多邊業務,并對直接和間接網絡外部性進行評估。

第二十一條 救濟措施

對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中,反壟斷執法機構將根據《反壟斷法》第二十八條規定作出決定。對不予禁止的經營者集中,反壟斷執法機構可以決定附加以下類型的限制性條件:

(一)剝離有形資產,剝離知識產權、技術、數據等無形資產或者剝離相關權益等結構性條件;

(二)開放網絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協議、修改平臺規則或者算法等行為性條件;

(三)結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。

第五章 濫用行政權力排除、限制競爭

《反壟斷法》禁止行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭。對于平臺經濟領域的濫用行政權力排除、限制競爭行為,依據《反壟斷法》等法律法規進行調查,提出依法處理的建議。

第二十二條 濫用行政權力排除、限制競爭行為表現

行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織從事下列行為,排除、限制平臺經濟領域市場競爭,可能構成濫用行政權力排除、限制競爭行為:

(一)限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的平臺經濟領域經營者提供的商品,或者其他經營者提供的與平臺服務相關的商品;

(二)對外地平臺經濟領域經營者設定歧視性標準、實行歧視性政策,采取專門針對外地平臺經濟領域經營者的行政許可、備案,或者通過軟件、互聯網設置屏蔽等手段,阻礙、限制外地平臺經濟領域經營者進入本地市場,妨礙商品在地區之間的自由流通;

(三)以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式,排斥或者限制外地平臺經濟領域經營者參加本地的招標投標活動;

(四)對外地平臺經濟領域經營者實行歧視性待遇,排斥、限制或者強制外地經營者在本地投資或者設立分支機構;

(五)強制或者變相強制平臺經濟領域經營者從事《反壟斷法》規定的壟斷行為;

(六)行政機關以規定、辦法、決定、公告、通知、意見、會議紀要等形式,制定、發布含有排除、限制競爭內容的涉及平臺經濟領域市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施。

第二十三條 公平競爭審查

行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織制定涉及平臺經濟領域市場主體經濟活動的規章、規范性文件、其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施,應當按照《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發〔2016〕34號)規定進行公平競爭審查。

第六章 附則

第二十四條  本指南自公布之日起實施



請你:

一、登錄市場監管總局網站(http://www.samr.gov.cn),通過首頁“互動”欄目中的“征集調查”提出意見。 

  二、通過電子郵件將意見發送fldj@samr.gov.cn,郵件主題請注明“《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》公開征求意見”。 

  三、將意見郵寄至:北京市西城區三里河東路8號,市場監管總局反壟斷局,郵編100820。請在信封注明“《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》公開征求意見”字樣。 




責任編輯:遇村
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